Monopólio dos Correios – 2ª parte

A decisão do STF sobre o monopólio dos correios, que comecei a discutir algumas postagens abaixo, revela o quanto os conceitos jurídicos e econômicos podem ser distintos diante da realidade concreta.

Antes de começar a analisar os argumentos utilizados pelo STF, devo ressaltar que o Tribunal ainda não divulgou o inteiro teor de sua decisão. As conclusões abaixo baseiam-se tão somente nos resumos publicados ao longo do Informativos nº 392, 409, 510 e 554, publicados semanalmente pelo STF.

O placar da decisão foi de 5 votos pela improcedência da ADPF – ou seja, pela manutenção da exclusividade dos Correios na prestação do serviço postal – (Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Cármen Lúcia), 4 votos pela improcedência parcial (com fundamentos diversos, Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Carlos Britto) e um voto pela procedência total – ou seja, pelo fim do monopólio estatal (Ministro Marco Aurélio, relator).

Vamos aos argumentos do voto vencedor.

Para o Ministro Eros Grau, o serviço postal constitui um serviço público e não uma atividade econômica em sentido estrito. Essa terminologia é utilizada em Direito Econômico e Administrativo para distinguir as atividades em que o Estado atua como empresário (“atividade econômica em sentido estrito”), daquelas em que o Estado presta um serviço buscando cumprir uma finalidade pública, sob o regime de privilégio (“serviço público”).

Na atividade econômica em sentido estrito, o Estado produz um bem ou serviço em regime de concorrência (potencial ou efetiva) com o setor privado. É o que acontece no setor bancário, por exemplo, em que Caixa Econômica e Banco do Brasil concorrem com os demais bancos privados.
Já na prestação de serviço público, o Estado provê uma necessidade pública por meio de sua atuação direta ou licitando concessões ou permissões para o setor privado. Os casos mais comuns são os de transporte público municipal e de gás canalizado, previstos inclusive constitucionalmente.

Qual a grande consequência dessa distinção que aparentemente é apenas teórica? O Ministro Eros Grau considera que os serviços postais são um serviço público; logo, a União tem o privilégio de explorá-lo com exclusividade. Isso significa que as empresas privadas só poderiam prestar esse serviço se a União fizesse uma licitação concedendo sua exploração para as vencedoras. Como não o fez, na prática a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos tem o monopólio dos serviços postais.

Embora a leitura dos informativos não permita identificar ainda com precisão qual o alcance dessa decisão do STF, já é possível adiantar que, a nosso ver, o Supremo distanciou-se da realidade econômica. A proliferação de empresas de serviços de entrega e distribuição observada no mercado nas últimas duas décadas revela que esse mercado é amplamente competitivo. Aliás, os Correios já atuam em concorrência com as empresas privadas e, dada sua capilaridade no território nacional e sua tecnologia, lidera o mercado.

Também não há nenhum argumento aparente que justifique que a exploração de todo o serviço tenha que ser exercida pela União em regime de monopólio. De um lado, o argumento da segurança nacional (que parece ter inspirado a Lei nº 6.538/1978) perdeu validade com o fim do regime militar e o direito constitucional à privacidade. De outro, o atendimento a pessoas carentes e que vivem nos rincões do país, que poderia ser desprezado pelas empresas privadas, poderia muito bem continuar sendo exercido pelos Correios, como já acontece hoje.

A competência da União na “manutenção do serviço postal” (CF, art. 21, X) poderia ser melhor alcançada com a concorrência entre os Correios e as empresas privadas sendo regulada por uma Agência de Serviços Postais, por exemplo. Como acontece no setor bancário, em que bancos públicos e privados disputam o mercado, sendo supervisionados pelo Banco Central.

Em síntese, não há motivos aparentes para entender porque o STF considerou que os serviços postais são um serviço público, e não uma atividade econômica em sentido estrito. Caso optasse pela segunda classificação, o Supremo teria dado um grande passo para referendar a concorrência nesse mercado tão relevante.

Pelo visto, prevaleceu a ideologia do Estado superpoderoso. Ideologia, aliás, que está evidente no seguinte trecho do voto do Ministro Eros Grau, que foi citado nos informativos nº 392 e 554: “haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil”.

Nada contra a visão de que o Estado deve ser forte para garantir a todos uma existência digna. Mas daí a concluir que isso deve ser conseguido por meio do monopólio estatal na entrega de correspondência vai uma grande distância.

Vamos esperar a publicação do inteiro teor das discussões do STF para verificar se há outros argumentos que justificam a manutenção do monopólio postal.

Se houve alguma novidade, prometo uma nova postagem. Até a próxima.

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Leasing cambial – Terceiro capítulo

Como estou procurando demonstrar nas últimas duas postagens, o episódio do leasing cambial traz importantes ensinamentos sobre as relações entre direito e economia.

A consolidação da jurisprudência do STJ em repartir os custos da desvalorização entre ambas as partes, está longe de ser explicada apenas por uma possível aversão do órgão em tomar partido em questão tão complexa. A mensagem explícita nas decisões do STJ é que, ao final, tanto devedores quanto credores pecaram na forma como os negócios foram fechados nessa estória.

De um lado, os bancos falharam (e continuam falhando, aliás) na sua política de alertar seus clientes sobre os riscos do negócio. Aliás, o movimento de defesa do consumidor deveria cada vez mais centrar seus esforços nesta questão. Cliente bem informado tem melhores condições de fazer suas escolhas e de se precaver contra imprevistos futuros. No caso do leasing, claramente os bancos não cumpriram seu papel de informar.

Do lado dos clientes, entendemos que a visão que o STJ agiu corretamente em imputar custos ao comportamento no mínimo passivo (e muitas vezes irresponsável) de tomar crédito sem avaliar os riscos envolvidos no negócio. Não dá mais para considerar como um dogma a tese de que o consumidor é sempre hipossuficiente, sendo sempre prejudicado por cláusulas abusivas, contratos de adesão, etc. Ao decidir firmar um contrato como o de crédito, que envolve geralmente prazos longos, o consumidor deve estar ciente dos riscos do negócio e ser responsabilizado por eventos que possam vir a acontecer durante seu vínculo com o banco.

Outra lição trazida pela estória é como a incerteza jurídica prejudica o ambiente de negócios. Coletando os dados relativos às operações de leasing para pessoas físicas, verificamos que a insegurança gerada pelas discussões judiciais relativas à desvalorização cambial está estreitamente relacionada com o desempenho desse tipo de operação no mercado de crédito.

Embora o Banco Central só disponibilize os dados a partir de junho de 2000 (pouco mais de um ano após a desvalorização) verificamos que o leasing foi perdendo aceleradamente sua importância no mercado. Sua participação no crédito total para pessoas físicas cai de quase 15% em junho de 2000 para menos de 2% em meados de 2003.

Não é coincidência o fato de que só depois de consolidada a questão no STJ (a decisão do RE nº 401.021-ES, que marca a virada da jurisprudência, é de dezembro de 2002) é que os negócios começam a se recuperar, até atingir, em 2009, os níveis de antes da desvalorização cambial. Vale ressaltar que o mercado levou dez anos para se recuperar das intempéries trazidas pelas discussões judiciais a respeito da desvalorização cambial.

O gráfico abaixo é uma demonstração clara de como a insegurança a respeito das soluções oferecidas pelo ordenamento jurídico a problemas contratuais tem o poder de afetar o desempenho do mercado e, assim, do próprio desenvolvimento econômico.

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Leasing Cambial – Segundo capítulo

Continuando a história sobre o leasing cambial…

Como vimos na postagem anterior, a severa desvalorização cambial no início de 1999 gerou uma série de questionamentos judiciais. Devedores de bancos que se valeram do leasing cambial para financiar seus automóveis correram para o Judiciário para tentar alguma forma de proteção contra o aumento de seu endividamento.

A tese dos devedores tinha fundamentos jurídicos relevantes. Para eles, a desvalorização cambial foi um acontecimento imprevisível e que gerou uma onerosidade excessiva para os devedores. Como o equilíbrio econômico-financeiro do contrato foi quebrado, caberia ao Judiciário restabelecê-lo.

Nesse caso, os devedores pleiteavam a aplicação do art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor (aqui), que diz o seguinte:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Em outras palavras, os devedores queriam a modificação do contrato, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ou seja, que o Poder Judiciário alterasse o contrato, trocando seu indexador: sairia a taxa de câmbio, entraria algum índice de inflação (o IPC, por exemplo). Como consequência, o banco arcaria integralmente com o prejuízo da desvalorização cambial.

É interessante notar que essa questão da onerosidade excessiva decorrente de um fato imprevisível é antiga no Direito Civil; suas origens remontam ao fim do Império Romano e à Idade Média. Naquela época, a cláusula rebus sic standibus (“enquanto as coisas estão assim”) seria uma das exceções à regra geral do pacta sunt servanda (“o acordo é lei entre as partes”), um dos alicerces do direito contratual romano. Para essa “nova” teoria, as condições de um acordo poderiam ser revistas, desde que algo inesperado acontecesse que tornasse as condições extremamente desfavoráveis a uma das partes.

Apenas a título de informação, além do Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil de 2002 (aqui) também incorporou a cláusula rebus sic stantibus, mas em condições bem mais rigorosas. É o que se vê pelo seu art. 478:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. (…)

Atenção para o cuidado que o legislador do Código Civil teve em qualificar bem a situação: a onerosidade excessiva deveria decorrer de “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis” e resultar em “extrema vantagem” para uma das partes. Já no CDC, fala-se apenas em “fatos supervenientes”. Não há menção, portanto, à imprevisibilidade e à extraordinariedade.

Mas voltando para a questão do leasing cambial, a tese dos clientes/consumidores/devedores a princípio ganhou amparo no Poder Judiciário. Tanto que o Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por uniformizar a interpretação da legislação infra-constitucional federal, proferiu algumas decisões acolhendo a teoria de que os custos com a desvalorização deveriam ser arcados pelos arrendadores/bancos/credores.

Veja, a respeito, a decisão do Recurso Especial nº 268.661-RJ (veja aqui), de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que cita diversos outros precedentes do STJ.

Na defesa de seus interesses, os bancos argumentavam o seguinte:
1) Que a operação de leasing cambial não era uma relação de consumo e, portanto, não se aplicava o art. 6º, V, do CDC.
2) Por não se tratar de relação de consumo, os consumidores deveriam demonstrar que a desvalorização ocorreu de maneira imprevisível.
3) Que à época da celebração dos contratos havia claros sinais de que a política cambial brasileira era insustentável, e que em algum momento o governo seria forçado a desvalorizar o real.
4) Que mesmo cientes da grave conjuntura macroeconômica, os clientes decidiram assumir o risco e firmaram contratos indexados ao dólar.
5) Que a alteração do índice de reajuste dos contratos causaria graves prejuízos aos bancos, que buscaram os recursos para as operações no exterior.

A força dessa argumentação acabou levando, posteriormente, o STJ a flexibilizar seu entendimento. Passou-se a decidir que os custos deveriam ser igualmente arcados entre clientes e bancos, numa decisão salomônica. O acórdão proferido no RE nº 401.021-ES (aqui) tornou-se paradigmático na questão:

“LEASING. Variação cambial. Fato superveniente. Onerosidade excessiva. Distribuição dos efeitos. A brusca alteração da política cambial do governo, elevando o valor das prestações mensais dos contratos de longa duração, como o leasing, constitui fato superveniente que deve ser ponderado pelo juiz para modificar o contrato e repartir entre os contratantes os efeitos do fato novo. Com isso, nem se mantém a cláusula da variação cambial em sua inteireza, porque seria muito gravoso ao arrendatário, nem se a substitui por outro índice interno de correção, porque oneraria demasiadamente o arrendador que obteve recurso externo, mas se permite a atualização pela variação cambial, cuja diferença é cobrável do arrendatário por metade.”

Como resultado, houve um misto de rebus sic standibus com pacta sund servanda: nem se preservou os contratos integralmente (como queriam os credores), nem se afastou a incidência da variação cambial (como buscavam os devedores). Os contratos foram reajustados em 50% da desvalorização cambial no período, e fim de papo.

Na próxima postagem vou tentar discutir algumas questões sobre os impactos dessa decisão judicial no mercado. Até lá!

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