Programa Mais Médicos, Biografias e Planos Econômicos: a Participação Social nos Processos do STF:

Nas últimas semanas os Ministros do Supremo Tribunal Federal debruçaram-se sobre questões importantes que ganharam destaque da mídia e nas discussões cotidianas ultimamente: o Programa Mais Médicos, as biografias não autorizadas e a correção monetária das cadernetas de poupança durante os Planos Econômicos dos anos 1980 e 1990.
Além da repercussão social dessas matérias, essas três ações possuem outro ponto em comum – são exemplos da abertura do Poder Judiciário para ouvir a opinião de outros interessados, além das partes envolvidas, no julgamento dessas disputas.
Nas ações que discutem a constitucionalidade do Programa Mais Médicos (aqui) e dos dispositivos do Código Civil que tratam das biografias não autorizadas (aqui) o STF valeu-se de um procedimento instituído há relativamente pouco tempo: as audiências públicas com especialistas e profissionais com conhecimento técnico sobre a matéria.
Já no julgamento dos recursos reivindicando a atualização dos índices de correção monetária das cadernetas de poupança durante a implementação dos Planos Econômicos Cruzado (1986), Bresser (1989), Verão (1989), Collor I (1990) e Collor II (1991), outra forma de intervenção de terceiros interessados foi permitida: os chamados amicus curiae –ou amigos da Corte, em bom português (veja aqui).
A concepção desses institutos processuais deve-se a um dos maiores juristas alemães contemporâneos, Peter Häberle, que em 1975 publicou o livro “Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para a Interpretação Pluralista e ‘Procedimental’ da Constituição”, traduzido em português pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes em 1997.
Nesta obra, Häberle critica a visão tradicional que atribui aos juízes das Cortes Constitucionais (no Brasil, o STF) o monopólio da interpretação constitucional. Para ele, os intérpretes oficiais da Constituição tendem a ser orientados apenas pela visão das partes e pela teoria, com pouco conhecimento das suas implicações práticas. Mas como a realidade é bastante complexa, com possibilidades e alternativas diversas (uma “realidade pluralista”, nos dizeres do autor), as decisões podem ser muito melhores se durante os julgamentos for dada voz a outros agentes que detenham conhecimento técnico ou mesmo possam sofrer as consequências futuras daquela decisão.
Peter Häberle propõe então que a interpretação da Constituição seja entendida como um processo aberto, mediante a criação de procedimentos para ampliar a participação democrática de outros intérpretes nos julgamentos de matérias constitucionais.
Ao defender que o debate público das ações constitucionais sejam ampliado pela incorporação da visão de especialistas e representantes da sociedade civil, Häberle acredita que estará sendo atingido um duplo objetivo: evitar o livre arbítrio da interpretação dos juízes e obter uma maior legitimação das suas decisões.
Em termos concretos, Häberle sugere a realização de audiências e intervenções de terceiros nos processos sob análise da Corte Constitucional como forma de concretizar o que ele entende como uma “sociedade aberta de intérpretes constitucionais”.
A teoria de Peter Häberle influenciou diretamente o STF a buscar, junto ao Congresso Nacional, a introdução dessas inovações na legislação que trata do processamento das ações constitucionais submetidas ao seu julgamento.
Nessa direção, as Leis nº 9.868/1999 e nº 9882/1999, que regulam o trâmite da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito constitucional, incorporam algumas das propostas por Häberle. Entre elas estão a possibilidade de realização de audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria em discussão e a participação dos amigos da corte.
A possibilidade de realização de audiências públicas reconhece que a interpretação constitucional está aberta a diferentes visões e pontos de vistas. Mais do que isso, afirma que não cabe somente às partes apresentarem suas divergências, mas sim que é dever dos julgadores procurar tomar conhecimento de todas as dimensões do problema, dando oportunidade para ouvir todos aqueles que tenham interesse em dar sua contribuição ao deslinde da questão posta.
Embora as audiências públicas tenham recebido previsão legal em 1999, apenas em 20/04/2007 foi realizada a primeira, convocada pelo relator Min. Ayres Britto no julgamento da ADI nº 3.510, que discutia a constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 11.105/2005, que disciplina as pesquisas com células-tronco embrionárias. A partir daí, o STF já realizou 13 audiências públicas, sobre assuntos que vão das políticas de cotas nas Universidades ao financiamento de campanhas eleitorais (a relação completa e os documentos relativos a cada uma delas encontra-se aqui).
No mesmo conjunto de inovações destinado a “arejar” a interpretação constitucional pelo STF, as mesmas leis citadas acima previram que outros interessados apresentem documentos para convencimento dos Ministros (os famosos “memoriais”) e tenham voz nas sessões de julgamento por meio de sustentação oral. A participação dos amicus curiae tornou-se, deste então, bastante comum nos julgados do STF.
A importância do pensamento de Peter Häberle na concepção desses instrumentos, que indubitavelmente tornaram o STF mais aberto às opiniões da sociedade, é amplamente reconhecida por esse Tribunal. Trazemos, como exemplo, um excerto de reiteradas decisões monocráticas do Ministro Gilmar Mendes, que realiza um tributo à obra de Häberle ao deferir a participação de diversas entidades como amicus curiae em processos diversos:
“A propósito, Peter Häberle defende a necessidade de que os instrumentos de informação dos juízes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere às audiências públicas e às “intervenções de eventuais interessados”, assegurando-se novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição (cf. Häberle, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, 1997, p. 47-48).
Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo, este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos, implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos “amigos da Corte”.
Essa inovação institucional, além de contribuir para a qualidade da prestação jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimação dos julgamentos do Tribunal no âmbito de sua tarefa precípua de guarda da Constituição.
(…)
Entendo, portanto, que a admissão de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais em um Estado Democrático de Direito”. (Min. Gilmar Mendes, em decisão monocrática que admitiu a participação de amicus curiae na ADI 2.548/PR, julgada em 18/10/2005. O mesmo texto foi replicado nas decisões monocráticas das ADIs 3.599/DF, 3.317/RS, 3.494/GO, 3.484/RN, 3.660/MS, 3.580/MG, 3.677/RO,  3.484/RN, 3.660/MS, 3.614/PR, 3.538/RS, 2.682/AP, 2.441/GO, 3.998/DF, 3.469/SC, 3.842/MG e 2.316/DF, além da ADPF 97/PA).
Essa disposição do Supremo Tribunal Federal em ampliar a participação da sociedade civil em seus julgamentos principais, ampliando o debate público e democrático, constitui um exemplo a ser seguido pelos Poderes Executivo e Legislativo. Como ficou evidente nas manifestações de junho, a sociedade demanda ser ouvida – e cumpre ao Poder Público criar os canais institucionais para captar sua voz e incorporá-la em suas políticas públicas.
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Boletim Leis e Números nº 02 – Legislação e Jurisprudência – 13 a 26/11/2013

Legislação Federal:

Veto Presidencial – Projeto de Lei Complementar nº 98, de 2002, que “dispõe sobre o procedimento para a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, nos termos do § 4o do art. 18 da Constituição Federal”. 

A Presidente acatou manifestação do Ministério da Fazenda, que argumentou que “a medida permitirá a expansão expressiva do número de municípios no País, resultando em aumento de despesas com a manutenção de sua estrutura administrativa e representativa. Além disso, esse crescimento de despesas não será acompanhado por receitas equivalentes, o que impactará negativamente a sustentabilidade fiscal e a estabilidade macroeconômica. Por fim, haverá maior pulverização na repartição dos recursos do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, o que prejudicará principalmente os municípios menores e com maiores dificuldades financeiras”.

Lei nº 12.880, de 13.11.2013  – Altera a Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, que “dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde”, para incluir tratamentos entre as coberturas obrigatórias.

Inclui entre os requisitos mínimos de planos de saúde a oferta de medicamentos para tratamento domiciliar e ambulatorial de antineoplásicos de uso oral e procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, conforme regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar, entrando em vigor em 180 dias.

Lei nº 12.881, de 13.11.2013  – Dispõe sobre a definição, qualificação, prerrogativas e finalidades das Instituições Comunitárias de Educação Superior – ICES, disciplina o Termo de Parceria e dá outras providências.

As Instituições Comunitárias de Educação Superior são associações ou fundações com personalidade jurídica de direito privada, instituídas pelo poder público ou por entidades da sociedade civil e sem fins lucrativos (não devem distribuir recursos e, em caso de extinção, distribuir o patrimônio remanescente a instituições públicas ou congêneres). Uma vez reconhecidas como tal pelo MEC, as instituições poderão dispor de uma série de prerrogativas, inclusive receber recursos orçamentários do poder público para exercer atividades de interesse público, por meio da celebração de um Termo de Parceria.

Lei nº 12.883, de 21.11.2013  – Dispõe sobre a criação de cargos de membro, cargos efetivos, cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Ministério Público do Trabalho.

Cria cargos de Subprocurador Geral do Trabalho (12), analista (36) e técnico (24), além de funções de confiança (36) no Ministério Público do Trabalho.

Decreto nº 8.141, de 20.11.2013 – Dispõe sobre o Plano Nacional de Saneamento Básico – PNSB, institui o Grupo de Trabalho Interinstitucional de Acompanhamento da Implementação do PNSB e dá outras providências.

Estabelece que no prazo de 15 dias a contar da publicação do decreto uma Portaria Interministerial irá divulgar o Plano Nacional de Saneamento Básico, destinado a estabelecer diretrizes, metas e ações para o alcance crescente de saneamento básico e sua universalização. O decreto também institui um Grupo de Trabalho Interinstitucional para lidar com o assunto e designa a Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades como órgão responsável por elaborar e divulgar relatório anual de monitoramento e avaliação do Plano, assim como coordenar a sua revisão a cada quatro anos.

Decreto nº 8.142, de 21.11.2013 – Altera o Decreto nº 5.773, de 9 de maio de 2006, que dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de graduação e sequenciais no sistema federal de ensino, e dá outras providências.

Concede à Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior – Seres poderes excepcionais para credenciar unidades acadêmicas fora da sede do município da Universidade, bem como autorizar o funcionamento de cursos, em condições dadas por ato do Ministro da Educação.

Os pedidos de reconhecimento de curso de deixarão de ser regulados pelo Decreto nº 5.773/2006 e passarão a ser regidos por ato do Ministro da Educação.

Por fim, o Ministro da Educação poderá tomar medidas acautelatórias em casos de risco iminente ou que possa ameaçar os interesses dos estudantes relacionados a instituições de ensino superior.

Decreto nº 8.143, de 22.11.2013 – Altera os Anexos VII, VIII e X ao Decreto no 7.995, de 2 de maio de 2013, que dispõe sobre a programação orçamentária e financeira e estabelece o cronograma mensal de desembolso do Poder Executivo para o exercício de 2013.

Atualiza as previsões de receita e de resultado primário do Governo Federal. A receita administrada, prevista originalmente para todo o ano em R$ 754,8 bilhões, foi revista para R$ 713,9 bilhões, já incorporando um possível acréscimo de quase R$ 17 bilhões das últimas concessões de infra estrutura. No campo do superávit primário do Governo Federal, o valor original de R$ 83,091 bilhões foi sendo revisto ao longo do ano até chegar em R$ 73,036 bilhões.

Decreto de 14.11.2013 – Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor de Encargos Financeiros da União, crédito suplementar no valor de R$ 84.404.485,00, para reforço de dotação constante da Lei Orçamentária vigente.

Reforça o orçamento para a subvenção parcial à remuneração por cessão de energia elétrica de Itaipu em R$ 84,4 milhões, por meio do cancelamento de valores previstos para a equalização de juros nas operações de custeio agropecuário no mesmo montante.

Decreto de 21.11.2013 – Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Ministério do Turismo, crédito suplementar no valor de R$ 20.000.000,00, para reforço de dotação constante da Lei Orçamentária vigente.

Aumenta em R$ 20 milhões a dotação para Apoio a Projetos de Infra Estrutura Turística, compensando-os com igual redução na Reserva de Contingência Financeira.

Decreto de 22.11.2013 – Abre ao Orçamento da Seguridade Social da União, em favor do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, crédito suplementar no valor de R$ 2.201.400.400,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.

Amplia em R$ 2,2 bilhões o orçamento para os programas de transferência de renda para famílias em condições de pobreza e extrema pobreza. Esse acréscimo de gastos será compensado com despesas originalmente previstas para a compensação ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social (R$ 1,4 bilhão) e para a Reserva de Contingência Financeira (R$ 800 milhões aproximadamente).

 

Supremo Tribunal Federal:

13/11/2013 – Estado de Sergipe responsabilizado por obrigações trabalhistas de sua contratada.

O Min. Luís Roberto Barroso arquivou reclamação do Estado de Sergipe que pretendia reverter condenação do Tribunal Superior do Trabalho – TST que lhe responsabilizou por dívidas trabalhistas de uma empresa contratada. Embora tenha destacado o entendimento dominante do STF (ADC nº 16) de que a Administração não é responsável subsidiária das obrigações trabalhistas dos empregados de suas contratadas (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993), no caso em questão ficou demonstrada a omissão do Estado de Sergipe em fiscalizar a atuação de sua contratada.

14/11/2013 – Relator adota rito abreviado para julgamento da ADI contra EC nº 75/2013 (antiga “PEC da Música”)

O Min. Teoria Zavascki determinou a adoção do rito abreviado para que o Plenário do STF aprecie diretamente o mérito da ADI nº 5058, em que o Governador do Amazonas questiona a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 75/2013, que concede imunidade tributária a CDs e DVDs de autores ou intérpretes brasileiros produzidos no Brasil. Para o Governador, a EC afronta as disposições transitórias da Constituição Brasileira que garantem incentivos para a Zona Franca de Manaus, como estímulo à redução das desigualdades regionais.

19/11/2013 – Número de empregados não pode servir de base de cálculo para taxa municipal de fiscalização de posturas

A Primeira Turma do STF entendeu inconstitucional uma lei do município de São Paulo que instituiu taxa de localização e funcionamento de estabelecimentos industriais e comerciais, tendo como base de cálculo seu número de empregados. Ao analisar a lei, entendeu-se que trata-se na verdade de uma taxa relacionada ao poder de fiscalização das posturas municipais, e como tal o número de empregados não seria a variável mais indicada a constituir-se como base de cálculo. Destacou-se vez que a taxa é um tributo que tem como diferencial a contraprestação pelo serviço ou poder de polícia prestado pelo Estado, e por isso o número de empregados não se prestaria a medir o valor dessa contraprestação no caso, mas sim o tamanho do imóvel, por se tratar de uma taxa de fiscalização de posturas.

Superior Tribunal de Justiça:

17/11/2013 – Seleção de casos julgados pelo STJ sobre tratamento de câncer

A Secretaria de Comunicação Especial do STJ divulgou uma seleção de casos de sua jurisprudência envolvendo os direitos dos pacientes de câncer, entre elas: isenção de Imposto de Renda, aposentadoria integral, saque do FGTS, seguro de vida, coberturas de planos de saúde, fornecimento de medicamentos, entre outros.

20/11/2013 – Contratação de advogado sem licitação

A Primeira Turma do STJ decidiu que, em função da natureza do serviço, a contratação de advogado pode se dar por inexigilidade de licitação (art. 25 da Lei nº 8.666/1993). No entender do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, “a singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)”.

Ousando discordar da decisão do STJ, ponderamos que a Lei de Licitações permite a definição de critérios para a realização de licitação para serviços advocatícios, seja por meio da definição claras da qualificação mínima (experiência, número de causas, especialização em determinada área, etc), seja por meio do estabelecimento de critério de escolha segundo técnica e preço. A esse respeito, o Tribunal de Contas da União tem ampla jurisprudência na direção de que a regra deve ser a licitação, sendo a inexigibilidade restrita a casos realmente excepcionais.

20/11/2013 – É legal a cobrança de tarifa de esgotamento sanitário mesmo que a concessionária só realize uma das etapas do serviço (decisão divulgada no Informativo de Jurisprudência STJ nº 530)

A Primeira Seção do STJ, nos termos do voto do relator Min. Benedito Gonçalves, considerou que é legal a cobrança de tarifa pelo serviço de esgotamento sanitário mesmo que a concessionária só realize uma das etapas do serviço, que de acordo com a Lei nº 11.445/2007 envolve a coleta, o transporte, o tratamento e a disposição final dos dejetos. De acordo com o informativo do STJ, “a efetivação de alguma das etapas em que se desdobra o serviço de esgotamento sanitário representa dispêndio que deve ser devidamente ressarcido, pois, na prática, entender de forma diferente inviabilizaria a prestação do serviço pela concessionária, prejudicando toda a população que se beneficia com a coleta e escoamento dos dejetos, já que a finalidade da cobrança da tarifa é manter o equilíbrio financeiro do contrato, possibilitando a prestação contínua do serviço público”.

20/11/2013 – Restaurante com serviço de manobrista não deve ser responsabilizado por roubo de veículo colocado aos seus cuidados (decisão divulgada no Informativo de Jurisprudência STJ nº 530)

A Terceira Turma do STJ, seguindo voto do relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, negou a ação de regresso de uma seguradora contra restaurante por ocasião de roubo de veículo que estava sob a sua guarda mediante serviço de manobrista. Para o STJ, a responsabilidade pelo pagamento do sinistro somente seria possível se o restaurante fosse responsável exclusivo pelo roubo. Nas palavras do informativo do STJ: “O roubo, embora previsível, é inevitável, caracterizando, nessa hipótese, fato de terceiro apto a romper o nexo de causalidade entre o dano (perda patrimonial) e o serviço prestado. Ressalte-se que, na situação em análise, inexiste exploração de estacionamento cercado com grades, mas simples comodidade posta à disposição do cliente. É certo que a diligência na guarda da coisa está incluída nesse serviço. Entretanto, as exigências de garantia da segurança física e patrimonial do consumidor são menos contundentes do que aquelas atinentes aos estacionamentos de shopping centers e hipermercados, pois, diferentemente destes casos, trata-se de serviço prestado na via pública”.

24/11/2013 – STJ apresenta seleção de casos sobre natureza de contratos de profissionais liberais: obrigação de meio ou de resultado?

A Secretaria de Comunicação Especial do STJ divulgou uma seleção de casos de sua jurisprudência discutindo a natureza das obrigações dos profissionais liberais, destacando casos em que se espera do prestador do serviço a garantia de um determinado resultado final e outros em que basta demonstrar o emprego de todos os meios e técnicas exigíveis naquele caso, sem comprometer-se com o resultado obtido. Tratamentos ortodônticos, gestão de investimentos financeiros, cirurgias plásticas estéticas e perda de prazo por advogados são alguns dos casos apresentados.

25/11/2013 – Igreja Católica é condenada a indenizar vítima de padre pedófilo

A Terceira Turma do STJ, em processo relatado pela Min. Nancy Andrighi, negou recurso especial da Mitra Diocesana de Umuarama/PR, mantendo assim a sua condenação ao pagamento de R$ 100 mil por danos morais a menor vítima de crimes sexuais cometidos por um padre de ordem religiosa vinculado à entidade. O STJ manteve o entendimento da Justiça de primeiro grau de que a Mitra tem responsabilidade objetiva e solidária pelos danos civis praticados por seus padres.

25/11/2013 – STJ aplica desconsideração inversa da personalidade jurídica

A Terceira Turma do STJ aplicou a desconsideração inversa da personalidade jurídica em processo envolvendo partilha de bens entre cônjuges. Segundo a leitura estrita do art. 50 do Código Civil, o juiz pode estender os efeitos de uma decisão judicial aos bens particulares dos sócios de uma pessoa jurídica em caso de abuso de direito. Neste processo relatado pela Min. Nancy Andrighi, seguiu-se a lógica inversa: numa ação de dissolução de união estável, ficou comprovado que um dos cônjuges utilizou operações de pessoa jurídica da qual era sócio para desviar bens que deveriam constituir patrimônio do casal e, assim, ser objeto de partilha. Neste caso, o STJ então condenou a pessoa jurídica por recursos que deveriam constar no processo de partilha dos bens de seu sócio.

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“O diabo na rua, no meio do redemoinho” – Editais de Licitação e o Serviço de Transporte Público em Belo Horizonte

A frase acima é conhecidíssima. Trata-se da epígrafe do clássico de Guimarães Rosa “Grande Sertão: Veredas” (sim, o título original tem os dois pontos!) e me lembrei dele ao analisar o edital de licitação para a concessão do serviço público de ônibus em Belo Horizonte.

Ainda contaminado pelo espírito das manifestações de junho e pela vontade de ter um sistema de transporte público melhor na cidade onde vivo, concluí que deveria “fazer o dever de casa” e, primeiro, estudar como esse sistema funciona. Decidi começar pelo edital que escolheu os quatro consórcios de empresas que operam o sistema atualmente.

Para quem não é da área, o edital contém as regras do jogo que irão vigorar durante uma licitação. Define quem pode jogar, como o jogo será jogado e as penalidades para quem não jogar lealmente.

Após ler o edital, discordei de inúmeras dessas regras que definiram o processo de escolha dos consórcios de empresas que operarão o sistema de ônibus em Belo Horizonte até 2028. Uma delas foi a opção de incentivar as várias empresas a se constituírem em consórcios, reduzindo a potencial concorrência pelas linhas, com impactos na tarifa e no valor pago pela concessão (as outorgas). Também me incomodou a falta de clareza e de critérios objetivos para avaliar a qualidade das propostas técnicas apresentadas pelos candidatos. Isso pode ter dado grande margem de discricionariedade para a comissão de licitação, o que foi agravado pela ponderação que atribuiu 60% dos pontos da nota final à proposta técnica e apenas 40% ao valor da proposta.

Mas eu gostaria de me ater, por ora, a uma regra quase imperceptível, mas que pode ter sido definidora sobre o resultado final da licitação: as exigências de qualificação técnica previstas no edital.

O art. 30 da lei que regula as licitações e os contratos administrativos no Brasil (a famosa Lei nº 8.666/1993) admite a exigência de comprovação de níveis mínimos de qualificação técnica para os licitantes participarem da disputa, inclusive no que se refere à “indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação”.

A intenção desse dispositivo legal é estabelecer um primeiro filtro na licitação. Só os interessados que dispõem de certo grau de exigência mínimo pré-definido estaria apto a disputar a concorrência pública – o que afastaria as empresas de fundo de quintal e os aventureiros de plantão.

Mas acontece que esse propósito de quem fez a lei vem sendo sistematicamente desvirtuado nas licitações públicas. Como nos ensina a sabedoria popular, “de boas intenções o inferno está cheio”. E sob o pretexto de garantir que apenas boas empresas participem da licitação, muitos editais utilizam esses pré-requisitos de qualificação técnica para limitar ou até mesmo eliminar a concorrência numa licitação. Basta para isso colocar exigências (uma especificação, uma característica qualquer) que só podem ser cumpridos por algumas ou até mesmo uma empresa em particular.

Não posso afirmar que era esse o objetivo da referida concorrência pública para a escolha dos consórcios prestadores dos serviços de ônibus em Belo Horizonte. Mas o fato é que uma pequena cláusula do edital acabou limitando consideravelmente o potencial de competitividade dessa licitação.

O item 8.3.5.1 do edital previu uma aparentemente razoável exigência técnica para os potenciais licitantes:

VI – declaração e comprovação da disponibilidade de imóvel destinado à instalação de garagens para execução dos serviços pelo período de vigência do contrato.

Todos sabem o quanto são escassos os terrenos urbanos – e como, por consequência, seus valores são elevados. Exigir que todo interessado em participar da licitação comprovasse possuir terrenos ou contratos de locação de áreas nos padrões exigidos pelo edital (o Anexo III trata das especificações necessárias) eliminou muitas empresas que poderiam ter interesse em participar da licitação.

Imagine um exemplo. Ao saber da publicação do edital de licitação para o serviço em Belo Horizonte, empresas que prestam esse mesmo serviço em qualquer cidade do país poderiam ter se interessado. No entanto, ao se depararem com esse aparentemente inofensivo inciso VI podem ter desistido imediatamente de entrar na disputa.

Afinal de contas, como seria viável em 60 dias (entre a publicação do edital em 27/03/2008 e a sessão de abertura da licitação em 26/05/2008) adquirir, alugar ou pelo menos firmar compromissos de compra e venda de áreas de garagem para uma frota tão grande de ônibus? Parece bastante improvável, não é?

E foi exatamente o que aconteceu. De acordo com a ata da sessão de abertura da licitação concorreram apenas dois consórcios para cada conjunto de linhas.

E os consórcios vencedores são constituídos em sua grande maioria por empresas estabelecidas em Belo Horizonte (cópias de seus contratos podem ser obtidas aqui).

O que esta história toda significa? Que uma simples regra do edital limitou severamente o número de empresas participantes da licitação. Perderam os belo-horizontinos, pois, com menor concorrência, certamente a prefeitura deixou de arrecadar muito mais com a licitação de suas linhas de ônibus, pois as empresas poderiam ter dado lances mais altos pelas linhas. Houve algum vencedor? Não consigo vislumbrar outros além das empresas que já estavam estabelecidas aqui, pois o simples inciso VI do item 8.3.5.1 do edital afugentou potenciais concorrentes de outras regiões do Brasil.

É por essas e outras que o Tribunal de Contas da União vem reiteradamente decidindo que os requisitos de qualificação técnica devem ser exigidos apenas da empresa que venceu a licitação, e devem ser apresentados somente no momento de assinatura do contrato – e não como um requisito para participar da licitação. Trata-se de uma orientação para garantir a concorrência e o melhor preço para a Administração. É o que se pode entender da Súmula nº 272, que dispõe o seguinte: “No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.”

No caso de Belo Horizonte, exigir, na licitação, a demonstração de propriedade ou contratos de locação de imóveis para as garagens constituiu um custo desnecessário aos licitantes, o que restringiu a competitividade da disputa pública.

Mas a maior lição de tudo isto é que é fundamental um acompanhamento atento das regras dos editais de licitação, pois elas muitas vezes definem, a priori, os vencedores da concorrência. E isso tem repercussões diretas sobre o preço e a qualidade do serviço que será pago por todos nós, usuários ou contribuintes.

Cidadãos, pesquisadores e potenciais concorrentes devem estar atentos para impugnar regras de edital que limitem a concorrência – afinal, “o diabo está nos detalhes”.

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Boletim Leis e Números nº 01 – Legislação e Jurisprudência


Legislação Federal:

Lei nº 12.878, de 4.11.2013 – Altera a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro), para estabelecer nova disciplina à prisão cautelar para fins de extradição.

Lei nº 12.879, de 5.11.2013  – Dispõe sobre a gratuidade dos atos de registro, pelas associações de moradores, necessários à adaptação estatutária à Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, e para fins de enquadramento dessas entidades como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. 

Associações de moradores que queiram se enquadrar como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip ficaram isentas do pagamento de preços, taxas e emolumentos para registro das alterações societárias cabíveis.

Medida Provisória nº 627, de 11.11.2013  – Altera a legislação tributária federal relativa ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, à Contribuição para o PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS; revoga o Regime Tributário de Transição – RTT, instituído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas e de lucros auferidos por pessoa física residente no Brasil por intermédio de pessoa jurídica controlada no exterior; e dá outras providências.
Apresenta uma ampla revisão de normas relativas aos tributos IRPJ, CSLL, PIS/PASEP  e Cofins.

Decreto nº 8.135, de 4.11.2013 – Dispõe sobre as comunicações de dados da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre a dispensa de licitação nas contratações que possam comprometer a segurança nacional.
Entre outras disposições, exige que a comunicação de dados (exceto telefonia móvel e fixa) da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional seja realizada por meio de redes de telecomunicação e serviços de tecnologia, inclusive correio eletrônico, contratadas por dispensa de licitação junto a órgãos ou entidades da administração federal, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, desde que o preço seja compatível com o mercado.

Decreto nº 8.136, de 5.11.2013 – Aprova o regulamento do Sistema Nacional de Promoção da Igualdade Racial – Sinapir, instituído pela Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010. 

Decreto nº 8.138, de 6.11.2013 – Dispõe sobre os bens destinados à pesquisa e à lavra de jazidas de petróleo e gás natural passíveis de serem submetidos ao Regime de Entreposto Aduaneiro.
Lista equipamentos (sistemas para plataformas, barcos e navios especiais) destinados à pesquisa e à lavra de petróleo e gás natural que podem se beneficiar dos benefícios do regime de entreposto aduaneiro, que podem ser importados e armazenados com a suspensão dos impostos de importação.

Decreto nº 8.139, de 7.11.2013 – Dispõe sobre as condições para extinção do serviço de radiodifusão sonora em ondas médias de caráter local, sobre a adaptação das outorgas vigentes para execução deste serviço e dá outras providências.
Estabelece regras para a migração das concessões de serviços de radiodifusão em ondas médias (“AM”) para frequência modulada (“FM”), suspendendo as novas outorgas no sistema “AM” e condicionando as renovações e transferências das outorgas atuais aos projetos de migração para “FM”.

Decreto de 4.11.2013 – Abre ao Orçamento da Seguridade Social da União, em favor do Ministério do Trabalho e Emprego, crédito suplementar no valor de R$ 4.937.500.000,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.
Poder Executivo destina superávit financeiro apurado no Balanço Patrimonial da União em 2012 para reforçar o orçamento dos programas Bolsa de Qualificação Profissional para Trabalhador com Contrato de Trabalho Suspenso (R$ 17,5 milhões) e Seguro Desemprego (R$ 4,92 bilhões).

Decreto de 4.11.2013 – Altera, parcialmente, no que concerne ao Ministério da Integração Nacional, grupo de natureza de despesa de crédito extraordinário aberto pelo ato que especifica, no valor de R$ 75.000.000,00.
Poder Executivo transforma a classificação da despesa de  R$ 75 milhões do programa de Gestão de Riscos e Respostas a Desastres (Ministério da Integração Nacional). O que inicialmente era destinado a ser investimento (GND 4), agora poderá ser usado para despesas correntes (GND 3).

Decreto de 12.11.2013 – Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor dos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Fazenda, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Desenvolvimento Agrário, do Turismo e da Pesca e Aquicultura, de Encargos Financeiros da União, de Transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, de Operações Oficiais de Crédito e de Refinanciamento da Dívida Pública Mobiliária Federal, crédito suplementar no valor de R$ 10.900.978.601,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.
Trata-se de uma realocação de despesas no Orçamento Anual. O decreto aumenta a previsão de despesas (suplementação) de diversos órgãos (R$ 900,1 milhões). No entanto, a maior parcela refere-se a um incremento (suplementação) na despesa alocada para o refinanciamento da dívida pública externa (R$ 8 bilhões) e o pagamento de seus juros e amortizações (R$ 2 bilhões). Essa despesa extra será compensada principalmente pelo cancelamento de despesas previstas para o refinanciamento da dívida interna (R$ 8 bilhões), o pagamento de juros e amortizações da dívida interna (R$ 2,2 bilhões) e a compensação ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social (T$ 421 milhões), além de despesas de outros órgãos.

Supremo Tribunal Federal:
04/11/2013 – Competência legislativa para instituir, reduzir ou extinguir tributos.

STF pacificou o entendimento de que não apenas o Chefe do Poder Executivo municipal, estadual ou federal, mas qualquer parlamentar pode propor projeto de lei propondo a criação, redução, majoração ou extinção de tributos, inclusive concedendo renúncias fiscais. O caso envolvia uma lei do município de Naque/MG, proposta originalmente por membro da Câmara Municipal, que extinguiu contribuição para custeio do serviço de iluminação pública. O caso foi reconhecido como tendo repercussão geral, e por isso deve ser seguido por todo o Poder Judiciário em julgamentos semelhantes.

05/11/2013 – ADI contra Lei de Patentes

O STF admitiu a Fiocruz e a Associação Nacional de Defesa Vegetal como “amicus Curiae” (“amigas da Corte”, que podem opinar no processo sem ser parte) em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria Geral da República contra os arts. 230 e 231 da Lei 9.279/1996 (Lei de Patentes brasileira). Esses artigos tratam das chamadas patentes pipeline, mecanismos de transição com o objetivo de conceder patente a produtos que não eram patenteáveis antes da entrada em vigor na lei e que já estavam no domínio público brasileiro.

05/11/2013 – STF confirma decisão que ordena hospital público a contratar médicos e comprar e manter equipamentos

Em decisão do Min. Celso de Mello, o município do Rio de Janeiro não conseguiu reverter decisão do STJ que o obrigou a promover melhorias no atendimento médico no Hospital Souza Aguiar. Para o Ministro, argumentos como a independência dos Poderes e limitações orçamentárias (a “reserva do possível”) não podem afastar o dever do Estado de cumprir a obrigação constitucional de garantir o direito universal à saúde.

07/11/2013 – Responsabilidade da Administração Pública por obrigações trabalhistas de empresas terceirizadas

O STF iniciou o julgamento de três Reclamações em que órgãos e entidades da Administração Pública (Codefasv, União e DER/MG) questionam decisões da Justiça do Trabalho (respectivamente, TST, TRT-9ª Região e TRT-3ª Região) que os condenaram a arcar com o pagamento de obrigações trabalhistas de empregados terceirizados de empresas contratadas. O entendimento dominante do STF (ADC nº 16) garante que a Administração não é responsável subsidiário das obrigações trabalhistas dos empregados de suas contratadas, desde que não se comprove a sua responsabilidade na fiscalização do contrato. A relatora, Min. Cármen Lúcia, votou a favor da Administração. A Min. Rosa Weber pediu vista.

07/11/2013 – Ação Direta de Inconstitucionalidade contra Normas que Regulamentam a Concessão do Seguro-Desemprego

A Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos questionou no STF a constitucionalidade da Lei nº 12.513/2011 e dos Decretos nº 7.721/2012 e nº 8.118/2013, que regulamentam a concessão do seguro-desemprego, com a imposição de condições como a necessidade de participação em curso de qualificação profissional com carga horária mínima de 160 horas para o recebimento de um segundo benefício no período de 10 anos. O relator da ADI nº 5.060 é o Min. Gilmar Mendes.

11/11/2013 – Repasse de recursos do Poder Executivo para o Poder Judiciário – Duodécimos e Independência dos Poderes

O STF iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado pelo presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte contra ato da Governado do Estado de reduzir os repasses orçamentários ao Poder Judiciário. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, votou na direção de que dificuldades de arrecadação do Estado não justificam atos que agridam os princípios da independência e da autonomia financeira dos Poderes (art. 99 e 168 da Constituição Federal), não cabendo ao Poder Executivo impor unilateralmente percentuais de redução de despesas aos demais Poderes ou limitar a liberação de recursos em caso de seu descumprimento, numa leitura do art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

12/11/2013 – Liminar suspende desconto pela União de royaltiesdevidos ao Espírito Santo

O Min. Luís Roberto Barroso concedeu liminar impedindo a União de descontar o pagamento de royalties a serem pagos ao Estado do Espírito Santo. Em 2003, a União concedeu crédito ao ES equivalentes ao “adiantamento” da compra de determinadas quantidades de metros cúbicos de petróleo e gás natural. O pagamento seria feito mediante o desconto, no futuro, de parcelas mensais dos royalties devidos ao ES. No entanto, com a valorização do preço do petróleo no mercado internacional, o ES alega que houve desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, que levou ao pagamento à União de um valor muito superior ao cálculo original. A liminar ainda será submetida à apreciação do Plenário do STF.

12/11/2013 – Liminar suspende desconsideração de personalidade jurídica pelo Tribunal de Contas da União

O Min. Celso de Mello deferiu liminar contra decisão do Tribunal de Contas da União que aplicou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica numa licitação para compra de trilhos para a estatal Valec. De acordo com o TCU, haveria indícios de vinculação societária entre a empresa vencedora da licitação e outra já impedida de participar de licitações por irregularidades apuradas numa contratação dos Correios. Para o Min. Celso de Mello, a liminar tem caráter prudencial, pois o STF ainda não se pronunciou sobre a possibilidade jurídica de o TCU aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Em sua fundamentação, o Min. relator sinalizou sua concordância com essa possibilidade, em respeito ao princípio da moralidade e no combate à fraude e ao abuso de direito.

Superior Tribunal de Justiça:
03/11/2013 – Seleção de casos julgados pelo STJ sobre importação

A Secretaria de Comunicação Especial do STJ divulgou uma seleção de casos de sua jurisprudência envolvendo importação. Entre as decisões apresentadas, duas têm repercussões sobre o padrão de concorrência no mercado nacional. A primeira relaciona-se com o direito, assegurado na Lei de Proteção Industrial (Lei nº 9.279/1996), de exigir seu consentimento para a comercialização de produtos com sua marca no mercado brasileiro. A outra decisão afasta a exigência da legislação fiscal de afixação de selo de importação em cada produto importado, por aumentar desarrazoadamente o custo do produto.

07/11/2013 – Mantida decisão que determinou pagamento a credores do Banco Santos

A Terceira Turma do STJ negou recurso especial do Banco Santos contra acórdão que determinou o início de pagamento aos credores da instituição financeira falida. O banco pretendia postergar o pagamento até a resolução final de todas as habilitações e impugnações de créditos, com a homologação do quadro geral de credores. O Min. Paulo de Tarso Sanseverino entendeu que o pleito do Banco Santos desrespeitava o espírito da nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), pois o adiamento levaria à deterioração e a gastos com a manutenção da massa falida, em detrimento do interesse dos credores. Para ele, o interesse dos demais credores que impugnam o quadro de credores será preservado por instrumentos processuais previstos na própria Lei de Falências. A decisão da Turma foi unânime.

11/11/2013 – Registro de medicamentos perante a Anvisa devem ser precedidos de testes, ainda que tenham o mesmo princípio ativo de outros medicamentos já registrados

A Segunda Turma do STJ cancelou o registro do medicamento Doxelib, que havia tido seu registro aceito pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) por conter o mesmo princípio ativo do medicamento Taxotere. Para o STJ, “todos os medicamentos, sejam eles classificados como de referência, similares ou genéricos, devem ter sua segurança e eficácia comprovadas antes de obter o registro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa)”, em obediência à Lei nº 6.360/1979.

12/11/2013 – Possibilidade de bloqueio de verba pública como medida coercitiva para o Estado fornecer medicamento

A Primeira Seção do STJ julgou recurso repetitivo (cuja decisão afeta outras com o mesmo fundamento, de acordo com o art. 543-C do Código de Processo Civil), em que considerou legal o bloqueio de recursos públicos como medida coercitiva para forçar o Estado a fornecer medicamentos a portadores de doenças graves. De acordo com o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, em situações excepcionais, de acordo com o “prudente arbítrio” do juiz e com adequada fundamentação, “o direito subjetivo à saúde prevalece sobre os princípios do direito financeiro ou administrativo”, inclusive no que se refere à impenhorabilidade dos recursos da Fazenda Pública.

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